רוצים לבדוק האם ניתן לקדם פרוייקט פינוי בינוי? לחצו כאן

דירת מגורים מהווה קניין פרטי של בעליה אולם, דירת מגורים המצויה בבניין משותף כפופה גם לדיני השיתוף במקרקעין ביחס לשטחי הרכוש המשותף והזכויות הנובעות ממנו. כך, לצורך בניה, הרחבה או תוספת לדירה המצויה בבניין מגורים משותף, יש לדאוג לקבל הסכמה של אחוז מסוים מבעלי הזכויות במקרקעין. אחוז ההסכמה הנדרש נקבע על פי הוראות החוק השונות בהתאם למהות הבניה או העבודה המתבקשת. פרק ו' לחוק המקרקעין עוסק בעניין הדינים החלים בבתים משותפים לרבות אופן השימוש ברכוש המשותף, חלוקתו, שימוש בזכויות הבניה, חלוקתם ומימושם. במקרה בו מעוניין בעל דירה בבניין המשותף להרחיב את דירתו, תחילה יש לפנות אל מסמכי הבית המשותף ולבחון האם כוללים הוראה ספציפית ביחס לאופן מימוש זכויות הבניה בבניין המשותף. ככל שתקנון הבית המשותף הינו תקנון מסוג "תקנון מוסכם" וכולל הוראה ספציפית לעניין חלוקת זכויות הבניה ואופן מימושן, הוראותיו יגברו על הוראות החלוקה הקבועות בסימן ג1 פרק ו לחוק המקרקעין. ככל שלא נכללה הוראה מפורשת במסמכי הבית המשותף באשר לאופן חלוקת זכויות הבניה ו/או מימושן, יש לקבל את הסכמתו של הרוב הדרוש על פי החוק כמפורט בטבלה שלהלן, בהתאם למהות העבודה המתבקשת: הכלל הוא שכל עבודה בשטחים המהווים רכוש משותף של הבניין תהיה טעונה הסכמתם של כל בעלי הדירות בבניין. כך לדוגמא, לצורך הוספת דירה חדשה על שטח גג הבית המשותף/ שטח הקרקע של הבית המשותף לרבות "חלל הרום" המצוי מעל השטחים המשותפים יהיה צורך בהסכמתם של 100% מבעלי הזכויות בבית המשותף. יחד עם זאת, לצרכים מסוימים ולמטרות מסוימות, נקבעו חריגים לכלל זה, אשר בהתקיים התנאים הקבועים בהם ניתן להסתפק ברוב מסוים בלבד כמפורט להלן: ​ ביצוע התאמות ברכוש המשותף לבעל מוגבלות אשר הינו בעל דירה או בן משפחה המתגורר בדירה או שוכר בדירה: הרוב הדרוש יהיה בהתאם למהות ההתאמה המתבקשת, ישנן סוגי התאמות אשר אינן מצריכות את הסכמת בעלי הדירות האחרים וסוגי התאמות המצריכות רוב בלבד של בעלי הדירות האחרים. בכל מקרה על מבצע ההתאמות לעמוד בתנאים הנוספים הקבועים לכך בחוק המקרקעין. התקנת מעלית: החלטת בעלים של 2/3 מהדירות בבית המשותף. החלטה להקמתו מחדש של בניין שנהרס: יש לקבל הסכמה של בעלי הדירות ש ¾ לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם. הקמת ממ"ד או ממ"ק: נדרשת הסכמתם של מי שבבעלותם 60% מהדירות. הרחבת דירה: יש לקבל הסכמה של מי שבבעלותם ¾ מהדירות ו- 2/3 מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם ובלבד שאין בכך כדי לפגוע בזכויותיו של כל בעל דירה לביצוע ההרחבה בהתאם לחלקו היחסי בזכויות הבניה. לעניין זה חשוב לציין כי, בעל דירה שביצע הרחבה בדירתו יראו בו כמי שמסכים להרחבה דומה של דירה אחרת באותו בנין. הרחבת הדירה תהיה כפופה למגבלות מסוימות כגון פגיעה באפשרותו של דייר להקים סוכה אם נהג לעשות כן. התקנת דוד שמש והמתקנים הסבירים הנדרשים לצורך הפעלתו, על גג הבניין המשותף: ככל שקיים בגג הבניין מקום להתקנת מספר דודים כמספר הדירות בבניין- אין צורך בהסכמה של בעלי הדירות האחרים ובלבד שההתקנה מתבצעת במקום סביר, ועד למועד מתן ההיתר לא שימש המקום למטרה כלשהי. ככל שגג הבניין אינו מספיק להתקנת מספר דודים בהתאם למספר הדירות בבניין- יש צורך בהסכמת 100% מבעלי הדירות בבניין. הקמת דירות נוספות במסגרת חיזוק בית המשותף אשר תמ"א 38 חלה עליו, או הריסתו ובנייתו מחדש (תמ"א 38): במקרה בו נחתם ההסכם על ידי הרוב הדרוש (שהינו בתמ"א 38 מסוג חיזוק והרחבה 2/3 מבעלי הדירות ו- ש2/3 מהזכויות ברכוש המשותף צמוד לדירותיהם, ובתמ"א 38 מסוג הריסה ובניה – 4/5 מבעלי הדירות ש-4/5 מהזכויות ברכוש המשותף צמוד לדירותיהם) ניתן לפנות בתביעה מתאימה אל המפקח על רישום המקרקעין אשר יבחן את סבירות טענותיהם של הבעלים המסרבים לחתום וככל שימצא כי נימוקיהם אינם סבירים ימנה עו"ד לצורך חתימה על ההסכם בשמם של הסרבנים ןבכך יתמלא התנאי הדורש הסכמתם של 100% מבעלי הזכויות לצורך ביצוע עבודות בניה ברכוש המשותף. ​ היטל השבחה: חשוב לזכור שמימוש של זכויות בניה משביח את הערך של המקרקעין ולכן עם הוצאת היתר הבניה יידרש מבקש ההיתר לשלם היטל השבחה לרשות המקומית. היטל ההשבחה הוא מעין "מס" החל על מבקש ההיתר ושיעורו עומד על 50% משווי ההשבחה, קרי משווי הזכויות שהשביחו את הנכס והעלו את ערכו (כפי שנקבע על ידי שמאי מטעם הועדה). יחד עם זאת, חוק התכנון והבניה מכיר בקיומם של פטורים מתשלום היטל השבחה ובניהם הפטור הנפוץ ביותר הוא פטור בגין הרחבת דירה אשר שטחה (לאחר ההרחבה) אינו עולה על 140 מ"ר ובכפוף להתחייבותו של מבקש ההיתר להתגורר בדירה במשך 4 שנים לפחות ממועד קבלת תעודת האכלוס לאחר סיום הבניה. היתר בניה: לאחר קבלת הרוב הדרוש, על המעוניין בביצוע ההרחבה/ הבניה להגיש בקשה להיתר לוועדה לתכנון ובניה ורק לאחר קיומם של שני המרכיבים – הסכמת הרוב הדרוש (המרכיב הקנייני) וקבלת היתר הבניה (המרכיב התכנוני) יהיה ניתן לבצע את עבודות הבניה/ ההרחבה בפועל. ​ אי עמידה באחד משני המרכיבים עשויה לחשוף את האחראי על הבניה להליכים פלילים (בגין המרכיב התכנוני) או להליכים אזרחיים (בגין הרכיב הקנייני). ​ יואר כי, ועדת התכנון הדנה במתן היתר הבניה, אינה דנה ברכיב הקנייני ולכן לעיתים אף שיינתן היתר בניה לביצוע העבודות- התחלת העבודות ללא קיומו של הרוב הדרוש (הרכיב הקנייני) עשויה לחשוף את מבצע העבודות להליך אזרחי כגון צו מניעה, צו הריסה, תביעה אזרחית בגין פגיעה בקניין ועוד. ​ מה ניתן לעשות במקרה בו החלו בהקמת המבנה מבלי שהתקבל הרוב הדרוש? ראשית, גורם הזמן הוא מהותי וחשוב מאוד בבחירת הטקטיקה הדרושה וההליך המשפטי שינוהל. ככל שיקדימו בעלי הזכויות אשר קניינם נפגע ויפנו אל המפקח על רישום המקרקעין בבקשה למתן צו מניעה – סיכויים למזער את הנזק העשוי להיגרם להם הוא גדול יותר. בנוסף, אף שוועדות התכנון והבניה אינן נוקטות עמדה בבחינת קיומו של הרוב הדרוש, רצוי לעורר את היעדר קיומו במסגרת הליכי ההתנגדות לבקשה להיתר ככל שהוגשה. לסיכומו של עניין, שימוש בזכויות בניה בבניין משותף וניצולן מצריך בדיקה מדוקדקת הן מצידו של הבונה- לוודא כי אכן פועל בהתאם לדרוש לצורך מזעור נזקים העשויים להתעורר עקב אי עמידתו באחד מן הרכיבים הנדרשים לצורך הבניה כדין, והן מצידו של הנפגע לצורך אכיפת הפסקת הפגיעה בזכויותיו הקניינות. פניה אל עורך דין המתמחה בתחום המקרקעין והתכנון והבניה יחד יסייע לצדדים לוודא שאכן אינם חשופים להליכים העשויים לשבש את תוכניותיהם ולגרום לנזקים כספיים או לחילופין לפגיעה בזכויותיהם. משרד עורכי דין שירן רומנו הרוש SHR מתמחה בתחום המקרקעין והתכנון ובניה ומעניק ייעוץ, ליווי וייצוג משפטי שוטף בתחומים אלו. עורכת דין שירן רומנו מלווה מזה עשור, יזמים ובעלי זכויות בהליכי תכנון ובניה בפני ועדות התכנון השונות, מייצגת חברות יזמיות ואנשים פרטיים בפני מפקחים על רישום מקרקעין ברחבי הארץ ובבתי המשפט השונים, בין היתר, בהתגוננות מפני צווי מניעה, בבקשות למתן צווי מניעה וסעדים אזרחיים לבעלי מקרקעין אשר זכויותיהם הקנייניות נפגעות. ניסיונה האישי במסגרת עבודתה במשרדי התובעת העירונית לענייני תכנון ובניה בעיריית נתניה מסייעת למשרדנו לספק ללקוחותינו את הכלים הנדרשים לצורך התמודדות במקצועיות בסוגיות התכנון והבניה על גווניהם השונים.

בפסק דין שניתן על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים בחדרה ביום 12.09.2018 בחן בית המשפט את מהות השימוש בקרקע, מטרות השימוש והגדרת השימושים אשר יכול שיעלו בקנה אחד עם הגדרת הייעדו "חקלאי". בית המשפט התבקש לאשר צו הפסקה כנגד הפעלת עסק בשם חוות הפרפרים על קרקע שיעודה חקלאי בבנימינה. במסגרת הפעלת החווה גידל הנאשם פרפרים בחווה וקיים בה הפעלה של האכלת פרפרים על ידי מבקרים באמצעות מקלות סוכר. בית המשפט בחן את מהות השימוש שנעשה בפועל בשטח המקרקעין וקבע כי במקרה זה גידול פרפרים, במובחן מהפעלתו של מרכז מבקרים במקום, הוא שימוש חקלאי. עם זאת, הפעלתו של מרכז המבקרים במקום אינה עונה על הגדרת שימוש חקלאי ולכן בגדר "שימוש חורג". את הבסיס להחלטתו מנמק בית המשפט בכך שפעילות האכלת הפרפרים היוותה נדבך עיקרי, משמעותי וחשוב להפעלתה של החווה, ללא הפעלת מרכז המבקרים לא היתה תכלית אמיתית להפעלתה של החווה ולא היו הכנסות נוספות מהפעלתה ולכן עיקר הפעילות בשטח המקרקעין היה הפעלתו של מרכז המבקרים ולא גידולם של הפרפרים. במסגרת פסק הדין מתווה בית המשפט מספר קריטריונים לבחינת השאלה האם שימוש מסויים יכנס בגדר "שימוש חקלאי" או לא כאשר הנטיה היא שככל שהשימוש הנלווה יהיה שולי לשימוש העיקרי החקלאי, תהיה נטיה להכיר בקיומו כעונה על הגדרת השימוש החקלאי אך ככל שירחק השימוש העיקרי בקרקע מן השימוש החקלאי הנטיה תהיה לשלול את אפשרות השימוש. המבחנים אתם מפעיל בית המשפט לצורך בחינת התאמתו של השימוש ליעוד חקלאי: מבחן הפעילות העיקרית אל מול הפעילות המשנית- ככל שהפעילות העיקרית היא תוצרת חקלאית הנטיה תהיה לטובת ההנחה כי מדובר בשימוש העונה על ייעוד חקלאי. היקף ההכנסות מן השימוש העיקרי לעומת ההכנסות מן השימוש הנלווה (שאינו חקלאי) אין לקבוע כי גביית תשלום ממבקרים לכשעצמה שוללת משימוש בקרקע את אופיו החקלאי אך גביית דמי השתתפות בפעילות חקלאית עשויה לרמז על טיבה של הפעילות העיקרית במקום. גובה הסכום, התמורה הניתנת בעד התשלום וכן נתח ההכנסות מדמי ההשתתפות לעומת נתח ההכנסות מיתר הפעולות החקלאיות המבוהקות המתבצעות בשטח. מהי ההשפעה על הסביבה, איכות הסביה והנוף בעקבות השימוש האם הפעילות במקום יכולה "לעמוד על רגליה" גם ללא הפעילות הנלווית.

בעוד שמצבו של שוק הדיור בישראל מצוי במרכז השיח, הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון סוגיה מהותית המתעוררת חדשות לבקרים במסגרת הסכמי מכר קבלן. אחד הסעיפים הנפוצים ביותר בהסכמי רכישת דירה מקבלן, מאז כניסת תיקון 5 לחוק המכר (דירות) תשל"ג-1973 לתוקף, הוא סעיף ההסכמות באשר לנסיבות בהן עיכוב במסירת הדירה לא יהווה הפרה של ההסכם על ידי הקבלן ולא יזכה את הרוכש בפיצוי כלשהו. בין הנסיבות הנפוצות נכלל המקרה בו ביקש הרוכש לבצע שינויים בדירה לעומת המפרט המקורי. במסגרת פסק דין אשר ניתן על ידי בית המשפט העליון[1], נדרש בבית המשפט להכריע בשאלה- האם סעיף להסכם המכר המותיר בידי הקבלן את הזכות לעיכוב במסירת הדירה מחמת שינויים שהתבקשו על ידי הרוכש הינו סעיף לגיטימי העומד בבחינת החוק. בית המשפט העליון, בפסק דין קצר ביחס לחשיבותה של הסוגיה וההשלכות הנובעות מן ההכרעה בה כפי שיצוינו בהמשך, משיב לשאלה זאת בשלילה וקובע כי הסכמת החברה (הקבלן) לביצוע שינויים מהווה נטילת אחריות על ידי החברה לעיכובים, ככל ויהיו, היות והינם צפויים מבחינתה וניתנים לשליטתה ולכן סעיף כללי בהסכם המכר הקובע זכותה של החברה לדחיית מועד המסירה בעקבות שינויים שהוזמנו על ידי הרוכש אינה תקפה. בהחלטתו, ראה בית המשפט את הסכמת הרוכש לדחיית מועד המסירה מחמת שינויים כאמור, כהסכמה נעדרת לגיטימציה בשל היותה מנוגדת להוראת חוק המכר (דירות) הקובע כי לא ניתן להתנות על הוראות החוק אלא לטובת הקונה. בית המשפט פירש את הסכמת הרוכש כהתניה שאיננה לטובת הרוכש אלא לטובת הקבלן. בין החלופות המוצגות על ידי בית המשפט, מוצגת החלופה של צירוף טבלה להסכם המכר, אשר תפרט את סוגי השינויים ומשך הזמן הנדרש לביצועם ויהווה גם פרק הזמן לעיכוב במסירה. כך- סבור בית המשפט תתאפשר לרוכש קבלת הערכה באשר למועד הנדחה למסירת הדירה ולא יותיר את השליטה בידי הקבלן בלבד. בפרקטיקה המוכרת, ידוע כי פתרון זה איננו בר ביצוע. יתכן ואת מרבית השינויים הסטנדרטיים והבלתי מורכבים יהיה ניתן לכלול במסגרת "הטבלה" אולם, לרוב, שינויים אלו הינם מינוריים ואילו היו ידועים כבר במועד חתימת ההסכם הרי היו נכללים בו מראש. מרבית השינויים הנוספים אשר אכן מעלים קשיים ומעוררים צורך לעיכוב במסירה הינם שינויים הנדרשים עלי ידי רוכש לאחר מעשה. ​ מחד מציין בית המשפט כי יתכן שהסכמה משותפת של הצדדים בדבר מועד מסירה חדש עקב הזמנת השינויים תהיה אפשרית בכפוף לכך שתתקבל במעמד הזמנת השינויים, תציין באופן מפורש את מועד המסירה החדש ופרק הזמן בגין הדחיה תעמוד באופן סביר עם מהות השינוי המתבקש. ​ אולם יחד עם זאת, בהערת אגב מציין בית המשפט כי גם ככל וצוין פרק הזמן אשר יעכב השינוי את המסירה, הרי שעל פרק זמן זה לעמוד ביחס סביר למהות השינוי המבוקש. הנני סבורה כי הערה זאת מחזירה אותנו אל חוסר הוודאות ואף מדגישה את עצם היותו. שכן הכיצד יוכל קבלן להתחייב לביצוע שינויים ולפרק זמן מוגבל וקבוע מראש אשר ידרש לסיומו שעה שאין באפשרותו לדעת האם פרק זמן זה יוכר על ידי בית המשפט כפרק זמן מקובל וראוי. ​ לדעתי, פסק הדין יוביל בהכרח לתוצאה הפוכה מן התוצאה אליה התכוון בית המשפט. ראשית, אפשרותו של רוכש דירת מגורים מקבלן לבצע שינויים בדירה במהלך תקופת הבניה וביצוע העבודות הינו אינטרס משותף של שני הצדדים להסכם המכר- מחד האינטרס של הרוכש, שיתאפשר לו לבצע שינויים על מנת להביא את הדירה אשר רכש ממיטב כספו, לדירת חלומותיו. שינויים אשר ביצועם לאחר סיום בניית הדירה ומסירתה יהיו מורכבים יותר ולעיתים אף בלתי אפשריים לביצוע. מאידך, האינטרס של הקבלן הינו לאפשר ביצועם של שינויים הנדרשים על ידי רוכשי הדירות בין מחמת הרצון להביא לסיפוק הלקוח ושביעות רצונו מן המוצר המוגמר ובין מחמת הרווח הכספי הנוסף המתאפשר מן התשלום הנגבה עבור ביצוע השינויים בעלות יחסית נוחה נוכח הימצאות כוח העבודה במקום. כך, יאמירו עלויות השינויים נוכח הצורך בהקצאת כוח עבודה לביצועם לאחר תום תקופת עבודות הבניה ומסירת הדירות, שינויים אשר בחלקם יתכן ויהיו מורכבים יותר מבחינה ביצועית לאחר סיום בנית הדירה ומסירתה כפי שתואר לעיל. תוצאה חלופית אחרת ומסתברת תהא- העלאת מחירי הדיור על ידי הקבלנים נוכח הרחבת היקף הסיכונים החל עליהם. מחד בשל רצונם לאפשר ביצוע שינויים ומאידך בשל החשיפה הקיימת לתשלום פיצויים בגין עיכוב במסירה נוכח השינויים המבוקשים. ​ על מנת למנוע מקרים קיצוניים בהם ימנעו קבלנים ביצוע שינויים בדירות טרם המסירה, רצויה התערבות המחוקק בעניין. זאת, באמצעות מתן התייחסות קונקרטית בחוק המכר (דירות) לסוגיית העיכוב במסירה מחמת שינויים הנדרשים על ידי רוכשי דירות קבלן במטרה לאפשר הרמוניה בין שני בעלי האינטרסים הזהים, הרוכש והקבלן, אשר פרשנות דווקנית של החוק בנוסחו כיום תביא בהכרח לפגיעה בהם כפי שעולה מתוצאת פסק הדין". _________________________________________________________________________ [1] רע"א 6605/15 שמש נ' ספייס בניה ויזמות בע"מ, ניתן ביום 21.02.20116.

מאת: עוה"ד אברהם ללום ושירן רומנו (פורסם בכתב העת "מקרקעין") קיימת ציפייה שאדם ינהג ביושר, בהגינות ובהוגנות עם חברו. וכפי שניסח זאת נשיא בית המשפט העליון (בדימ') השופט אהרון ברק[2]: "אדם לאדם ‑ אדם". השופט ברק ציין בפסיקתו שאין להיות "אדם לאדם ‑ זאב" וגם אין צורך להיות "אדם לאדם ‑ מלאך", אלא הציפייה היא שבני אדם ינהגו ביושר ובדרך מקובלת עם חב ריהם[3]. תוכן עניינים א. מבוא ב. פס"ד לויתן נ' אברהמר ב1. רקע ועובדות פסק הדין ב2. החלטת בית המשפט ג. מהות פסק הדין ד. ניתוח תוצאת פסק הדין ד.1 היחס בין סעיפי פירוק השיתוף השונים ד2. פירוק שיתוף על דרך של מכירה וחלוקת פדיון לעומת רישומו של הבית כבית משותף. ד.3 בחינת החלטת בית המשפט לאור הגישה התועלתנית ה. השלכות ה.1 ביטול זכות החכירה כסעד טפל- האמנם?!? ה.2 השלכת פסק הדין על בנינים לגביהם חלה תמ"א 38 ה.3 טעות בכדאיות העסקה ו. מסקנות א. מבוא ביום 16.5.2013 ניתן על ידי בית המשפט השלום בתל אביב פסק דין בסכסוך אשר התגלע בין הגב' טובה לויתן (ברקובר) וגב' שרה רבין רחל לבין מר שלמה אברהמר[4]. פסיקת בית המשפט בפרשה דנן היוותה תפנית דרמטית על אף היותה פסיקת שלום בלבד וחוללה ספקות מרובים באשר למעמדם של בעלי זכויות חכירה כבעלי זכות קניינית במקרקעין באשר כפתה על בעל זכויות חכירה רשומות במקרקעין למכור זכויותיו לצד ג' נוכח הזדמנות עסקית אשר התהוותה לשותף הנוסף במקרקעין. הליך של פירוק שיתוף במקרקעין דומה לדיון במושג "הטרגדיה של הבית המשותף"[5] או "הדייר הסרבן", דיון סביב מלכודת חברתית שמייצרת תופעות כגון ‑ "בעיית האיסוף" ובעיית הדייר הסחטן. תופעות אלו מייצגות את הקונפליקט הנוצר בין בעלי זכויות במסגרת הבית המשותף וכמובן במסגרת תביעות לפירוק שיתוף מקום טרם נרשם בית משותף. כפי שנראה במסגרת המאמר, זכות הקניין וכחלק מכך הדיון בדרך לפירוק שיתוף במקרקעין, מגלמת אוקיינוס צבעוני הכולל ערכים חברתיים מגוונים שננסה להאיר אותם במסגרת מאמר זה. חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") קובע כי כל שותף במקרקעין משותפים, אפילו היה חלקו קטן ביותר, זכאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין. בפסה"ד יצחק צ'פניק נ' פנינה צ'פניק[6] פירט כב' השופט גייפמן מהם השיקולים המנחים את בית המשפט לקביעת פירוק שיתוף במקרקעין ובניהם: מניעת שותפות בלתי רצויה היות ומעוררת מריבות בין שותפים, שמירה על דינאמיקה של סחירות נכסי המקרקעין אשר הינם משאב מצומצם, שמירה על חופש הפעולה של בעל הזכות הקניינית. הזכות לתבוע פירוק שיתוף היא כמעט אבסולוטית, כל שותף במקרקעין משותפים (אפילו אם היה שותף בעל חלק קטן בנכס) זכאי הוא בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף במקרקעין[7]. פרק ה' לחוק המקרקעין מסדיר את יחסי השיתוף בין בעלי זכויות במקרקעין משותפים אשר אינם רשומים כבית משותף וקובע בין היתר את דרכי פירוק השיתוף במקרקעין. עם זאת, פרק ו' לחוק המקרקעין קובע כי במקום בו קיים רישום של בית משותף לגבי המקרקעין לא יחולו הוראות פרק ה' אלא הוראות פרק ו' לחוק המסדירות את יחסי השיתוף בין השותפים באשר לרכוש המשותף. פרק ו'1 לחוק המקרקעין, הוא הפרק הרלוונטי לעניינו, הפרק עוסק בבתים שאינם רשומים כבתים משותפים ואולם ראוי לראותם כבתים משותפים. החוק, בפרק זה קובע הגדרת רכוש משותפים בבתים הראויים להירשם כבתים משותפים ויוצק תוכן מהוראותיו של פרק ו' אל הוראותיו העוסקות בבתים שאינם רשומים כבתים משותפים על אף שראויים להירשם ככאלה. ב. פסק דין לויתן ואח' נ' אברהמר ב1. רקע ועובדות פסק הדין במוקד הדיון עומדת השאלה: האם ניתן מלכתחילה להורות על פירוק שיתוף של בית הראוי להירשם כ"בית משותף", שחל עליו פרק ו'1 לחוק המקרקעין, אשר יחידות הדיור בו הוחכרו או שקיימת לגביהן התחייבות חוזית בין הבעלים הרשומים. העובדות נשוא ההליך עוסקות במקרקעין המצויים בעיר רמת גן. הצדדים להליך רשומים כבעלים במשותף בחלקים בלתי מסוימים במקרקעין וכן כבעלי זכויות חכירה צולבות כמובהר להלן. התובעות, מחזיקות יחדיו במחצית מזכויות הבעלות בקרקע בעוד הנתבע מחזיק במחצית הנותרת לצורך הסדרת אופן החלוקה ולנוכח מורכבות ההליך התכנוני הנדרש לשמה, רשמו הצדדים זכויות חכירה צולבות במקרקעין. קרי, נרשמה חכירה על זכויות כל הבעלים במחצית מן המקרקעין לטובת התובעות וחכירה נוספת על המחצית הנותרת לטובת הנתבע. בפועל, המבנה המצוי על המקרקעין הוחזק בדרך של חלוקה בין הצדדים. שכן, על המקרקעין קיים בית מגורים ישן דו משפחתי בן קומה אחת (להלן: "הבית"). זכויות החכירה של התובעות מתייחסות לזכויות השימוש ביחידה הצפונית של הבית לרבות החלק הצפוני מזרחי במגרש, בעוד שזכויות החכירה של הנתבע מתייחסות לזכויות השימוש ביחידה הדרומית של הבית לרבות החלק הדרומי מערבי של המגרש. במסגרת ההליך דנן, פנו התובעות לבית המשפט בדרישה לפירוק השיתוף במקרקעין על דרך מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין בעלי הזכויות, בנימוק לדרישתן טענו התובעת כי פירוק השיתוף במקרקעין על דרך של חלוקה בעין אינו אפשרי באשר חלוקה בעין תסב נזק והפסדים לצדדים נוכח הקטנת זכויות הבניה אשר יחולו על כל מגרש בנפרד. טענה נוספת של התובעת הינה, כי חלוקת המקרקעין בעין תביא להכשלת אפשרותה של התובעת להתקשר עם יזם לצורך תכנון ובניה במקרקעין בהיעדר כלכליות ובכך יסב הדבר לתובעת הפסד ניכר. הנתבע, טוען מנגד כי הואיל ועל המקרקעין רשומות זכויות חכירה הקובעות "דה פקטו" את חלוקת המקרקעין בין הצדדים, הדרך היחידה והצודקת לפירוק השיתוף במקרקעין הינה אך ורק בדרך של רישומו של בית משותף. ב2. החלטת בית המשפט ביהמ"ש מנתח את מהות השיתוף במקרקעין וקובע כי המבנה העומד על המגרש נשוא ההליך מקיים את התנאים לתחולת פרק ו1 לחוק המקרקעין. המבנה הבנוי על המגרש הינו מבנה של קבע שיש בו שתי דירות אשר איננו רשום כבית משותף. הצדדים הם בעלי הדירות לפי ההגדרות ולו בשל היותם מחזיקים בהן. על הנכס חלות איפה הוראות פרק ו'1 לחוק. בית המשפט ממשיך וקובע כי, הוראות סעיף 56 (א) לחוק המקרקעין קובעות כי "הוראות פרק ה' לא יחולו על הרכוש המשותף". ס' 77ב לחוק המקרקעין מונה שורת הוראות מתוך פרק ו' אשר יחולו "בשינויים המחויבים" גם על בתים לפי פרק ו'1. על אף האמור, בית המשפט קיבל את התביעה והורה על פירוק השיתוף במקרקעין על דרך מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין הבעלים, קרי מכירת מלוא זכויות הצדדים במקרקעין על דרך שנמכרים מקרקעין במכירה פומבית וחלוקת הפדיון בין הצדדים וזאת על אף רישומן של חכירות במקרקעין המייחסות לכל צד מחצית מן הזכויות במקרקעין וחלוקה פיזית רבת שנים. על ההחלטה הוגש בימים אלו ערעור. ג. מהות פסק הדין בית המשפט הנכבד בהחלטתו בחר להעדיף פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין השותפים על פני פירוקו של השיתוף באמצעות רישומו כבית משותף. זאת, על אף קיומן של זכויות חכירה צולבות במקרקעין הרשומות לטובת כל אחד מן הצדדים בהתאם להסכמות אשר התקבלו והונהגו בין הצדדים משך שנים רבות. לדידנו, החלטה להורות על פירוק שיתוף במקרקעין על דרך כפיית מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון צריכה להיות במקרים חריגים ורק במקרים שאכן הפגיעה באינטרס הכלכלי הינה גדולה ומכריע את הכף, נתמכת בהוכחות ברורות שאינן ניתנות לסתירה ומצויות ברמת ודאות גבוהה מאוד לקיומו של הפסד משמעותי ניכר למבקש את פירוק השיתוף. במקרה שלפנינו נראה כי בית המשפט העדיף לפרק את השיתוף בדרך של מכירה מבלי שהוצגו בפניו כלל השיקולים הרלוונטיים הנדרשים על מנת לפגוע בנתבע בהיותו בעל זכות חכירה הרשומה במקרקעין. במקרה דנן, נשאלת השאלה האם מסקנתו של בית המשפט מוצדקת במקרה שעמד לפניו[8] ?! בבוא בית-המשפט לקבוע מה הדרך הטובה ביותר לפירוק השיתוף שיש ללכת בה על בית המשפט לעשות מאזן שיקולים מורכב ועדין מאוד על מנת להכריע במאזן האינטרסים של כל אחד מהשותפים. במקרה דנן, נראה כי לאינטרסים הכלכליים של השותפים היה משקל גדול יותר מבחינת בית המשפט וזאת אל מול הרצון לשמר, כמידת האפשר, את הזכויות הקיימות של השותפים כמו שהן. בפס"ד ריינר נ' קומיסר[9] וגם בפס"ד רידלביץ[10] ביהמ"ש קבע כי: במגרשים חלוקה בעין עדיפה על פני מכירה ובבניינים רישום הבניין כבית משותף עדיף על פני מכירה. בבניין, פירוק השיתוף על דרך רישום בית משותף הינה הדרך העדיפה ועל הטוען נגד פירוק כזה נטל ההוכחה. יודגש כי בעוד בעניין חלוקה בעין אין לביהמ"ש שיקול דעת רחב עת ניתן לבצע חלקוה בעין, אך במקרה של בניין מגורים הראוי להירשם כבית משותף לבית המשפט קיים שיקול דעת, כלומר במידה ומגיע למסקנה כי היחסים בין השותפים הם כה עכורים, שותפים אלו לא יוכלו לנהל יחסי שיתוף תקינים היות ומטבע הדברים, לבית המשותף גם רכוש משותף, ומן הדין כי הבית יימכר והשותפים ייפרדו[11] . ד. ניתוח תוצאת פסק הדין בית המשפט בהחלטתו מתייחס לטיעון הנתבע באשר לפירוק השיתוף על דרך רישומו של בית משותף וקובע כי בהסתמך על סעיף 42(א) לחוק המקרקעין- משלא הוכח על ידי הנתבע כי עיקר המקרקעין, כלשון החוק, הינו בית הראוי להירשם כבית משותף וכן לא הובאה חוות דעת של המפקח בעניין- אין להורות על פירוק השיתוף על דרך של רישומו כבית משותף[12]. ד1. היחס בין סעיפי פירוק השיתוף השונים סעיף 42(א) לחוק המקרקעין (להלן: "החוק") קובע כך: (א) היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם. (ב) היה פירוק השיתוף כאמור בסעיף קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות העניין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחויבים. כמו כן קובעות הוראות סעיפים 39 ו-40 לחוק כי: 39 (א) במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין. (ב) היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחויבים. (ג) ראה בית המשפט צורך בכך, רשאי הוא לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות. 40 (א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון. (ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין. בפסק הדין רוטשילד נ' פרנק[13] הסדיר בית המשפט העליון את היחס בין סעיפי פירוק השיתוף בחוק וקבע כך: "אין לפרש את הסעיפים 40 ו-42 כאילו בדרך כלל יש להעדיף את דרך המכירה על הפיכתו של נכס לבית משותף, וממילא אינה מתעוררת השאלה הנוספת אם סדר זה משתנה כאשר הוכח שהמכירה תגרום נזק לאחד השותפים. הוראה כזאת על הפיכת סדר העדיפות מצויה בסעיף 40 לעומת סעיף 39: כאשר נוכח בית-המשפט כי חלוקה בעין לפי סעיף 39 תגרום נזק ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון. אבל לא מצאנו הוראה דומה להפיכת סדר העדיפות בין סעיף 40 וסעיף 42: אות הוא שכאן אין עדיפות מעיקרא לסעיף 40 על פני סעיף 42. את האפשרות לבצע חלוקתו של נכס בית על ידי הפיכתו לבית משותף יש לראות כהוראה מיוחדת החלה רק כאשר הבית ניתן לרישום כבית משותף, כנגד הסעיפים 39 ו-40 שתחולתם כללית, על נכסים מכל הסוגים. המחוקק קבע את אשר קבע בסעיף 42 למרות האמור בסעיף 143 לחוק שלפיו טעון רישומו של בית משותף הסכמתם של בעלים ששטח הרצפה של שירותיהם מהווה למעלה ממחצית שטח הרצפה של כל הדירות בבית: בהליכי חלוקה די לכאורה כי ביזמת אחד הבעלים המשותפים בלבד כדי שבית-המשפט יוכל להידרש לשאלה אם יש לרשום את הבית כבית משותף". עם כל הרצון להסכים עם החלטתו של בית המשפט על מנת להביא לתוצאה הטובה ביותר, שתביא לצמצום ומניעת הנזק של חלק מהשותפים מאידך, יש למצוא דרך שתגן, ככל האפשר, על האינטרסים של השותפים, כל אחד בנפרד וכולם יחד. אכן, מדובר בקונפליקט מורכב שבמסגרתו על בית המשפט לשקול שיקולים רבים הכוללים בין היתר את סיכויי ההפסד הכלכלי הנטען אל מול מהות הזכויות במקרקעין, את סיכויי הצלחתה של ההזדמנות העסקית והוצאתה לפועל לרבות המשאבים שעל הצדדים להשקיע לצורך פירוק השיתוף וכיוב'. נראה כי במקרה שעמד בפני בית המשפט בפרשת לויתן נ' אברהמר התעלם לכאורה בית משפט השלום מקביעתו של בית המשפט העליון בפרשת רוטשילד המוזכרת לעיל והעמיד את הוראת סעיף 42 לחוק העוסקת בפירוק שיתוף על דרך רישום בית משותף במעמד זהה להוראת סעיף 39 ומיזג להוראת סעיף 42 פרשנות אשר איננה מעוגנת בחקיקה באשר לבחינת קיומו של הפסד ניכר. ד2. פירוק שיתוף על דרך של מכירה וחלוקת פדיון לעומת רישומו של הבית כבית משותף. בפרשת קוצר נ' ציתיאת[14] נדרש בית המשפט העליון לסוגיית פירוק השיתוף במקרקעין על דרך רישומו של בית משותף וקבע כך: "בבוא בית-המשפט להורות מה הדרך הטובה ביותר לפרק את השיתוף שיש ללכת בה עליו לבחור בדרך שתגן, ככל האפשר, על האינטרסים של השותפים, כל אחד בנפרד וכולם יחד. אין זאת בהכרח הדרך הטובה ביותר מבחינה עסקית. לאינטרסים הכלכליים של השותפים יש משקל רב, אולם מולם עומדת השאיפה לשמר, כמידת האפשר, את הזכויות הקיימות של השותפים כמו שהן. לעניין זה יש יתרון לפירוק בדרך של רישום הבניין כבית משותף על פני פירוק בדרך של מכירה". קביעתו של בית משפט השלום בענייננו הינה נוגדת למעשה את הלכת בית המשפט בפרשת קוצר נ' ציתיאת הואיל וכפיית פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין לרבות הבנוי עליהם ואשר משמש למגורים מהווה למעשה במקרה שלפננו על פי הנסיבות של המקרה, פגיעה בזכות קניינית מהותית לכאורה. כמו כן, בפרשת "יהלי בנה- לי בע"מ"[15] קבע בית המשפט: "זכות הבעלות ביחידות הדיור בבית משותף אינה כזכות הבעלות הקלאסית, ומוגבלת היא בזכויות השוכנות בסביבתה, בזכויות הבעלים בדירות האחרות וברכוש המשותף. ואולם, עדיין יש בכוחה להדוף דרישה של בעלי הדירות האחרות להתקשר בהסכם שבמסגרתו ייהרס הבית המשותף ויבנה אחר תחתיו, נוכח העדר הוראה מפורשת בחוק המקרקעין, המחייבת בעל דירה להסכים לעסקת קומבינציה שבה מעוניינים רוב בעלי הדירות" החלטת בית המשפט בפרשה דנן, עשויה להיות בעלת השפעה מרחיקת לכת לאור העובדה כי רבים הם הבתים הקיימים כיום במדינת ישראל אשר דרך רישומם איננה אפשרה חלוקת המקרקעין מבחינה פיזית ועל כן נרשמו על דרך של חכירות צולבות כבמקרה המתואר בפסק הדין. אימוץ פסק דינו של בית המשפט השלום עשוי להגביר אינטרס של צד מעוניין לכפות מכירת חלקו של השותף במקרקעין ובכך לרכוש יתרון בעת פירוק השיתוף. בתיקון מס' 5 לחוק המקרקעין משנת 1977 התווסף לחוק המקרקעין פרק ו'1 שכותרתו "בתים שאינם רשומים כבתים משותפים". בפרק זה החיל המחוקק אל בתים מסוג זה כמה מן ההוראות החלות על פי חוק המקרקעין על בתים הרשומים כבית משותף ודנים בניהולו של הבית המשותף. במסגרת הצעת התיקון לחוק הוסברו מטרות התיקון כדלהלן- "מוצע להוסיף בחוק המקרקעין פרק אשר יאפשר ניהול תקין של בתים המוחזקים למעשה כבתים משותפים, אך לא ניתן לרשמם לפי פרק ו' מסיבות שאינן תלויות בבעלי הדירות... יש במדינה יותר מ- 450,000 דירות בבתים שהוקמו כשיכונים ציבוריים, המוחזקים בפועל כבתים משותפים אף שטרם נרשמו בפנקסי המקרקעין משום עיכובים בהשלמת רישום פעולת התכנון. בית המגורים נשוא ההליך איננו אלא בית מגורים הראוי להירשם כבית משותף ואשר חלות לגביו הוראות פרק ו'1 לחוק. לפיכך, ראוי כי בית המשפט היה מחיל בעניינו את תכלית התיקון לחוק לפיה יש לראות בבית כאילו הינו בית משותף על אף שלא נרשם ככזה בפועל ולאור חלוקת השימוש אשר נעשתה בפועל בין הצדדים לרבות על דרך של רישום חכירות צולבות ומשום שלא הוכח כי לא ניתן לרשום את הבית כבית משותף. נראה כי בפרשת אברהמר נמנע בית המשפט מלשקול במסגרת מאזן השיקולים את הפגיעה המהותית בזכות הקניין של הנתבע הכוללת למעשה את ביטול החכירה אל מול הפסד הזדמנות עסקית לתובעות. ד.3 בחינת החלטת בית המשפט לאור הגישה התועלתנית העיקרון המרכזי העומד בבסיס הגישה התועלתנית[16], הינו – כי המעשה הראוי שחובה לעשותו הוא זה שמקדם את אושרם של מרבית בני האדם. על פי גישה זו, בחינת המעשה נמדדת על פי התוצאות. פעולה מוסרית היא פעולה שמביאה מקסימום תועלת למקסימום בני האדם. אנו שוקלים את המעשה הראוי למול תוצאות הפעולה ובוחרים במעשה שישיג את התוצאות הטובות ביותר – עבור מירב האנשים. במסגרת פסיקת בית המשפט במקרה דנן, ראה בית המשפט לנגד עיניו את ההזדמנות העסקית אשר עמדה לצד אחד מבין השותפים ולמעשה בחר את ההזדמנות העסקית על פני זכות קניינית הקיימת לשותף האחר. בנסיבות פסק הדין, נראה כי במסגרת העדפת ההזדמנות העסקית על פני הזכות הקניינית ואף במחיר של פגיעה מהותית בזכות הקניין. התוצאה אליה יכול פסק הדין להוביל, בין היתר, הינה הרחבת סמכותו של בית המשפט השלום לביטול חכירות צולבות אף בהיעדר סמכות המעוגנת בחקיקה לעשות כן. ובנוסף, פתיחת צוהר לפניה אל בית המשפט בתביעות לפירוק שיתוף אף בבניינים הראויים להירשם כבתים משותפים בהם בעלי הזכויות בדירות רשומים במסגרתן של חכירות. עקרונות מנחים נוספים בגישה התועלתנית הינם: "עקרון האושר המרבי"- הקובע כי מעשים הם הנכונים ביחס לנטייתם לקדם אושר או היעדר כאב, ואינם נכונים כאשר הם גורמים לכאב או חוסר הנאה. ע"פ מיל, עונג וחופש מכאב הם מטרה בפני עצמה. למרבית האנשים, אם לא כולם, יש רצון בסיסי לאחדות והרמוניה עם שאר בני האדם. לאנשים יש רגישות אתית בסיסית לאחרים. הדרך למקסום היא יעילות (בפירוק שיתוף לדוגמא, היעילות משמעותה מציאת הדרך להפקת רווחים גבוהים ומקסימום ייצור ממשאב הקרקע המוגבל). "תיאורית הטוב"- יעילות היא אמצעי ולא מטרה, למקסום טובתם של בני האדם. תיאוריות תועלתנות טוענות כי החשיבות המוסרית של מעשה נקבעת על פי תוצאותיו. מעשה הוא הנכון אם הוא מוביל לסה"כ טוב על פני רע עבור כל הצדדים שבעניין. השלבים ליישום הגישה התועלתנית לתכנון מעשה: על מנת להבין עקרון זה, יש לבאר תועלת, ועל איזה בני אדם מדובר, ומגדירים מהו הטוב או מהי דרגת האושר הרצויה. לאחר האירוע, בוחנים מי המעורבים ומסתכלים מי הרוויח ומי נפגע. מסכמים ומגיעים לתוצאה חיובית או שלילית, המעשה מוסרי או לא בהתאם. (תועלת מוגדרת כך: תועלת = הנאה – כאב). [17] יש להשתמש בכלים אתיים בהתחשב במגבלות שלהם ובזהירות המתחייבת מעצם היותם בלתי מושלמים. גם אם החלטות למעשה מתקבלות בהתאם לכלים אתיים מקובלים, לא ניתן לקבוע כי התבצע המעשה הראוי במלא מובן המילה, אלא רק שנעשתה הבחירה הנכונה ככל שהיכולת מאפשרת. האם אכן לפי הגישה התועלתנית ועל פי הפסיקה, הגיע בית המשפט במקרה שלפנינו למסקנה שהצדדים לא יוכלו לנהל יחסי שיתוף תקינים ולכן העדיף בסופו של יום להפריד בין השותפים בדרך של מכירה ?! האם החלטתו של בית המשפט הינה למעשה, התעלמותו מזכויות החכירה הרשומות במקרקעין והתייחסותו של בית המשפט לשיתוף הקיים במקרקעין באשר לזכויות הבעלות על אף קיומן ורישומן של זכויות חכירה הובילה את בית המשפט הנכבד לקביעה לפיה החיל את דיני פירוק השיתוף מקום שלכאורה אין שיתוף כלל באשר זכויות החכירה הינן זכויות במקרקעין עצמאיות ונפרדות אשר נרשמו במקרה דנן בנפרד לטובת כל אחד מן הצדדים בנוגע לחלקו שלו וליחידתו העצמאית במקרקעין. ה. השלכות קביעת בית המשפט בענייננו הינה בעלת השפעה אשר ספק רב אם בעת מתן פסק הדין ברורה היתה משמעותו והשלכתו הרבה על זכויותיהם הקנייניות של בעלי זכויות חכירה במקרקעין. זאת, בשל העובדה לפיה ככל ולבית הראוי להירשם כבית משותף ניתנה גושפנקא לביצוע פירוק שיתוף על דרך מכירה וחלוקת פדיון על אף בקשתו של שותף לבצע פירוק שיתוף על דרך רישומו של בית משותף (ובכך למעשה להכשיר את הקיים מזה שנים). תוצאה זאת הינה משוללת הגיון ועומדת בניגוד מוחלט להוראות חוק המקרקעין בכלל והוראות חוקי היסוד בפרט באשר מתעלמת מזכות קנויה לצדדים במקרקעין אף אם מעמדה היו כמעמד זכות קניינית ואף אשר התקבלה בהסכמה משותפת של הצדדים עת היתה נוחה עבורם ומשהפכה לפחות כדאית עבור מי מהצדדים נוכח הזדמנות עסקית יש לכפות מכירת מלוא זכויות השותפים במקרקעין על אף בעלותם ולאפשר פירוקו של השיתוף במקרקעין. ברי, כי בית המשפט לא יאפשר תוצאה כאמור באשר היותה בלתי הגיונית ובלתי צודקת ואם כך מה נפקא מינה מן ההחלטה שהתקבלה במקרה דנן בה רשומים השותפים כבעלי זכויות חכירה במקרקעין?!? החלטת בית המשפט במקרה דנן, אמנם מתייחסת לשלושה צדדים בלבד ולמקרקעין הכוללים שתי דירות בלבד, אולם, נראה כי בית המשפט התעלם בעת מתן החלטתו כי לביצוע פירוק השיתוף על דרך המכירה יש כדי להשפיע על בתים נוספים אשר אופן רישומם הינו זהה ואולם מכילים מספר דירות רב יותר ממספר הדירות הקיימות במקרה הנקודתי והמצומצם אשר הובא בפניו. האם כך היה פוסק בית המשפט גם אילו דובר במקרקעין אשר מצוי עליהם בית הראוי להירשם כבית משותף ואיננו רשום ככזה מסיבות טכניות ואולם מכיל 24 דירות, האם גם במקרה כאמור נוכח דרישת דייר, שותף במקרקעין, בודד המעוניין לממש הזדמנות עסקית ודורש למכירת הבניין לצד ג' היה נותן בית המשפט יד לבקשה כאמור ומותיר 23 משפחות נתונות לחסדיו של אותו שותף בודד?!? זאת ועוד, במסגרת פסק הדין לצורך מתן הסעד של פירוק השיתוף מורה בית המשפט למעשה על ביטולן של החכירות הרשומות במקרקעין. ביטול החכירות כאמור איננו סעד אשר נתבקש מאת בית המשפט במסגרת פניית התובעות. לכאורה בית המשפט הנכבד הפך בהחלטתו את הסעד הטפל לסעד העיקרי, קרי את ביטול החכירות, על אף שלא נתבקשו הפך בית המשפט לסעד העיקרי ואולם נקבע ביטולן על ידי בית המשפט לצורך מימוש פעולת פירוק השיתוף בלבד אשר היא מהווה הסעד העיקרי אשר נתבקש על ידי התובעות. ה.1 ביטול החכירות כסעד טפל- האמנם?!? סעד של ביטול החכירות לא התבקש על ידי התובעות במסגרת ההליך ועל כן, ניתן לומר כי במקרה דנן, לא היה בית המשפט מוסמך לתיתו. זאת ועוד, משנמצאו זכויות חכירה צולבות במקרקעין אשר לצורך מתן הסעד המבוקש על ידי הנתבעות נדרש ביטולן, היה על בית המשפט להפנות את התיק לבית המשפט המוסמך לדון בטענות ביטול זכויות בעלות במקרקעין- הוא בית המשפט המחוזי באשר ביטול זכויות חכירה מהוות זכות במקרקעין אשר סמכות הדיון בה נתונה לבית המשפט המחוזי. תוצאת פסק הדין לאור האמור הינה שדייר בבית הראוי להירשם כבית משותף, יכול להביא למכירת הבניין כולו על אפם וחמתם של יתר בעלי הדירות, ספק אם לכך כיוון בית המשפט בהחלטתו. ה. 2 השלכת פסק הדין על בניינים לגביהם חלה תמ"א 38 זאת ועוד, תוצאת פסק הדין למעשה עשויה להשפיע על עסקאות תמ"א 38 ולהוביל לתוצאה שונה מקביעת המחוקק באשר לרוב הנדרש לצורך הוצאתן של פרויקטים מסוג ההתחדשות העירונית לפועל, ולהלן יוסברו הדברים: הוראות תמ"א 38 (להלן: "התכנית") קובעות רוב מיוחד של בעלי זכויות במקרקעין אשר בהינתן הרוב הנדרש יוכלו דיירי הבית המשותף לפנות בדרישה אל המפקחת על רישומם של בתים משותפים לצורך קבלת אישורה לאכיפת ההסכם על המיעוט. כמו כן, נקבע כי הוראות התכנית יחולו גם באשר לבניינים אשר אינם רשומים כבית משותף ואולם ראויים להירשם כך. ראוי להזכיר כי, הבתים לגביהם חלה התכנית הינם מכורח הדברים, בתים ישנים אשר היתר הבניה לגביהם הוצא לפני שנת 1980 וכתוצאה בלתי נמנעת מכך ולנוכח האמור לעיל באשר לקשיים אשר אירעו בעבר בעת רישומם של בתים משותף, רווח הנוהג לגבי בניינים אלו שלא לרשמם כבית משותף אלא כבעלי זכויות בלתי מסוימות ובחלקם אף נעשה רישום והקצאה על פי חכירות בלבד. החלת תוצאת פסק הדין על בניינים לגביהם קיימת התכנות לביצוע תמ"א 38 למעשה עשויה ליתר את דרישת חוק החיזוק[18] לעניין הרוב הנדרש באשר כל שותף הרשום כבעלים ו/או חוכר במקרקעין באשר הוא, יכול לדרוש פירוק השיתוף במקרקעין כאשר הבניין טרם נרשם כבית משותף. לא זו אף זו, יכול אותו שותף לדרוש פירוק השיתוף באמצעות כפייה על יתר השותפים למכירת המקרקעין לצד ג' במסגרת עסקת תמ"א 38 אף בהיותו מיעוט מבין כלל בעלי הזכויות במקרקעין. תוצאה דומה עשויה להתקבל הן בעסקאות פינוי בינוי בהן קבע המחוקק רוב של 80% מבעלי הזכויות במקרקעין שלהם צמודים 75% מן הרכוש המשותף, כרוב נדרש לצורך הטלת חיוב דייר סרבן במתן פיצויים בעבור סרבנות אשר בית המשפט מוצא כבלתי מוצדקת. ואולם יתרה מכך, בעסקאות מסוג פינוי בינוי לא ניתן לכפות קיום ההסכם על הסרבן אלא לכל היותר הטלת פיצוי בעוד שבהתאם להחלטת פסק הדין בענייננו ניתן להגיע לתוצאה שונה לחלוטין ולכפות על הסרבן ביצועו של הפרויקט גם בהיעדר רוב נדרש ובכך אף להעמיד את המקרקעין אשר אינם רשומים כבית משותף במקום מועדף על פני מקרקעין הרשומים כבית משותף נוכח האפשרות להחיל דיני פירוק השיתוף לגביהן אף שבפועל אין יחידות המגורים בהן משמשות בשיתוף. בפרשת "יהלי בנה- לי"[19] התייחס בית המשפט לסוגיה זאת וקבע: "ההסדר הקיים בחוק פינוי ובינוי לסיטואציה של "בעל הדירה הסרבן" תחום לד' אמותיהם של מתחמים שהוכרזו כמתחמי פינוי ובינוי כמשמעם בחוק, והוא מעלה מתוכו "הסדר שלילי" לגבי בתים משותפים שאינם נמצאים במתחמים כאלה. ההגנה על זכות הקניין כפופה לעקרונות של צדק, הגינות ותום לב. ואולם, אף אם ניתן היה לעשות בעקרון תום הלב שימוש "התקפי" כ"חרב" ולא כ"מגן", עדיין אין הוא אוצר בחובו כוח לאכוף על בעל דירה בבית משותף להתקשר בהסכם קומבינציה להריסת דירתו ובנייתה מחדש, או לחייבו לשלם לבעלים האחרים פיצויי קיום בשל סירובו לעשות כן. העובדה שהמערערת הייתה מעוניינת למקסם את הנאתה מקניינה באמצעות יזום עסקת קומבינציה שבה תשמש כקבלן, אינה גורעת מזכותה הקניינית בדירתה, ואינה הופכת את סוגיית ההתקשרות בעסקה לסוגיה שעניינה "ניהול ושימוש רגיל" במקרקעין הנתונה להחלטת הרוב" נראה כי לא לתוצאה זאת כיוון בית המשפט בהיותה נוגדת באופן מפורש את ציפיתו של המחוקק ואולם הינה בלתי נמנעת נוכח פסיקתו. כמו כן, במאמר שפורסם בכתב העת מקרקעין[20] העוסק בסוגיית הדייר הסרבן, נידונה שאלת ההשלכה הנובעת מסרבנותו של דייר סרבן למול האינטרס החברתי וכך נאמר: "עיצוב מחדש של זכות הקניין, הינו דרך לשיפור הרווחה המצרפית של הקהילה על בסיס שיקולים חברתיים מתוך ניסיון להגשים צרכים חברתיים נדרשים. לצורך כך נעשה שימוש גם במושג תקנת הציבור אשר על פי הפסיקה הישראלית מהווה סוג של שסתום, שבתי המשפט נוהגים להכיל בתוכם בהתאם לתפיסה ולרצון לקדם אינטרסים חיוניים אל מול דיכוי אינטרסים לא לגיטימיים. נתאר תחילה את מערכת היחסים במסגרת הבית המשותף לצורך בחינת סוגיית הדייר הסרבן והמשמעות של היחסים במסגרת זו. נראה, כי מוסד הבית המשותף כחלק מזכות הקניין (במסגרת פרויקטים של התחדשות עירונית) יוצר מסגרת מחייבת וסוג של "אחריות חברתית" של הפרט כלפי הקהילה. האם נכון וצודק, להחיל חובת "אחריות חברתית" על בעל זכויות בבית המשותף והאם אין בכך למעשה משום התערבות שלטונית אשר גורעת מההגנה על "זכות הקניין" של הפרט בשם "האינטרס הציבורי" והחברתי?! נראה כי בפרויקטים של התחדשות עירונית הפרט מפיק תועלת גדולה הרבה יותר כאשר הוא לוקח חלק בפרויקט מאשר במצב דברים שהפרט אינו מפנים את ההשלכות החברתיות והקהילתיות כאשר הוא מבקש לעמוד על זכות הקניין שלו וכחלק מכך להתנגד לקידום הפרויקט. במסגרת מוסד הבית המשותף, חיים בעלי הזכויות במעין סוג של "מסגרת שיתופית" ‑ קהילה פנימית (בניגוד לחיי קהילה כגון קיבוץ, מדובר כאן על מערכת יחסים שלא מרצון), וחלה עליהם מערכת כללים של הבית המשותף, שכוללת הגבלות ופגיעה באוטונומיה הקניינית שנועדה דווקא לפצל את הקהילה ולחזק את הזכות האישית של כל אחד מהבעלים אך יחד עם זאת להגביל את אדנות הבעלים. זכות הבעלות במסגרת הבית המשותף איננה במעמד זהה ל"זכות הבעלות הקלאסית", מדובר על מוסד קנייני שיוצר מטבעו את הבסיס לצמצום הזכות הקניינית כסוג של פתרון טכני להקצאת זכות עצמאות אישית לבעלי הזכויות, המבקשים לצמצם את השיתוף והזיקה ביניהם עד כמה שניתן. עצם השיתוף בין בעלי הזכויות יוצר מחויבות כלפי הקהילה הפנימית בסוג של "קניין משותף". החלטות רוב במסגרת הבית המשותף נועדו גם לאפשר סוג של מסגרת חיים למוסד הבית המשותף במטרה לתת פתרונות למצבים דינמיים הכוללים דיון בזכות הקניין של הפרט מול הקהילה יחד עם יציבות משפטית וקידום ערכי הקניין". ה.3 טעות בכדאיות העסקה זאת ועוד, ביטולן של החכירות המהוות למעשה הסכמה חוזית אשר התקבלה בין הצדדים יכולה יתרה מכך ליתן גושפנקא לביטולם של הסכמים אשר נחתמו בין צדדים בנוגע למקרקעין נוכח פניית הדורש לביטול ההסכם בהיעדר כלכליותו ו/או בעת קיומה של הזדמנות עסקית טובה יותר עבורו. תוצאה אשר אף חוק החוזים תרופות מבקש למנוע בקובעו כי חוזה אשר נחתם בין צדדים ניתן לביטול מחמת טעות ואולם מסייג טעות למעט טעות בכדאיות העסקה והרי שבמקרה דנן, מבקשת התובעת לקבוע פירוק השיתוף המבטל למעשה הסכמה למתן זכויות חכירה צולבות המהוות זכות במקרקעין בשל הזדמנות עסקית העומדת בפניה להתקשרות בהסכם עם יזם בתמורה כלכלית נאותה, האם ניתן לומר כי אין זו טעות בכדאיות העסקה?!? לאור האמור, לדידנו ראוי היה כי במקרה דנן נוכח קיומן של חכירות צולבות אשר הונהגו בפועל משך שנים רבות על ידי הצדדים, היה בוחן בית המשפט במשורה האם ראוי ליתן סעד דרסטי הפוגע ומבטל זכויות במקרקעין רק בשל קיומה של הזדמנות עסקית אשר נכרתה בדרכו של שותף וזאת אף בהיעדר הצגת סיכויי מימוש ההזדמנות העסקית הנטענת. ו. מסקנות לאור האמור, ראוי כי יתן המחוקק דעתו בעניין, זאת באמצעות הוספת הוראה מפורשת בחוק המקרקעין אשר יהיה בה כדי להגדיר מקרקעין מבונים הכוללים יחידות מגורים נפרדות ועצמאיות ושימשו משך תקופה ארוכה שימוש בלעדי ומוסכם על ידי כל אחד מן הבעלים המשותפים בנפרד יראו בהם כבית משותף אף בהיעדר רישומו של הבית המשותף וזאת לרבות לצורך דרישת פירוק שיתוף במקרקעין על ידי המיעוט אשר תתאפשר רק בהינתן רוב מסוים או לחילופין באמצעות רישומו של הבית כבית משותף בלבד. כמו כן, ראוי כי קביעה כאמור תסויג באשר למקרקעין מבונים אשר מסיבות תכנוניות ואובייקטיביות בלבד אשר אינן בשליטת הצדדים, לא ניתנים לרישומו של הבית כבית משותף ו/או למקרים בהם הנזק שיגרם ישפיע באופן חד וברור על אחד השותפים ו/או, על מדיניות תכנונית של רשות עירונית. קביעה כאמור תסיר את חוסר הבהירות הלוטה סביב שאלת סמכות בית המשפט להורות על פירוק השיתוף במקרקעין מבונים הראויים להירשם כבית משותף ואשר הוסכמו בהסכמה מפורשת הגלויה כלפי "כולא עלמא" במסגרת הרישום בפנקסי המקרקעין כי זהו רצונם וכוונתם של הצדדים אף בהיעדר רישומם של המקרקעין כבית משותף מנסיבות שאינן בשליטת הצדדים. ככל ובית המשפט הגיע למסקנה כי הצדדים אינם יכולים לשבת יחדיו ולנהוג כבעלים ובמסגרת זו להסדיר את רישום הבית המשותף ולמעשה רישום הבית המשותף עשוי לעכב או למנוע את הפיתוח וההתחדשות של המקרקעין המשותפים, להכביד על מציאת דרכים לשימוש בהם על ידי השותפים ולמנוע את הביצוע של עסקאות במקרקעין אינני יכול להימנע. _________________________________________________________________________ [2] ברע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פ"ד נה(1) 199, 279 (23.12.99) ואתר מקרקעין: www.mekarkein.co.il (להלן: "אתר מקרקעין") (להלן: "פסק דין רוקר"), הגדיר הנשיא ברק (כתוארו אז) את עקרון תום הלב ‑ "עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם ‑ לא זאב, ולא מלאך; "אדם לאדם ‑ אדם". [3] ברע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פ"ד נה(1) 199, 279 (23.12.99) ואתר מקרקעין: www.mekarkein.co.il (להלן: "אתר מקרקעין") (להלן: "פסק דין רוקר"), הגדיר הנשיא ברק (כתוארו אז) את עקרון תום הלב ‑ "עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום הלב קובע, כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם ‑ לא זאב, ולא מלאך; "אדם לאדם ‑ אדם". [4] ת"א 152849-09 לויתן (ברקובר) ואח' נ' אברהמר (טרם פורסם) ניתן ביום 16.5.2013. [5]. "הטרגדיה של נחלת הכלל" (The Tragedy of the Commons) מאמר מאת גארט הרדין, 1968 ‑ בתחילת מאמרו מציין הרדין כי קיימות בעיות שאין להן פתרון טכני (בשונה מבעיות שיש להן פתרון שדורש רק אמצעים טכניים של מדעי הטבע יחד עם שינוי מזערי או ללא שינוי כלל בערכים אנושיים או בעקרונות מוסריים). ראו גם אברהם ללום, "הדייר הסרבן ‑ הטרגדיה של הבית המשותף, יחיד מול הקהילה", מקרקעין יג/1 (ינואר 2014) ואתר מקרקעין. [6] תמ"ש (ת"א) 53941/96 יצחק צ'פניק נ' פנינה צ'פניק, תשס"א (2001), 39. ראו גם אליעזר פני-גיל,עו"ד –פירוק שיתוף במקרקעין- בעין המשפט הלכה למעשה עמוד 206 . [7] ראה ה.ש 6 לעיל, עמ' 206-207 וסעיף 37 לחוק המקרקעין. [8] ראוי לבדוק האם המקרה הספציפי אכן מחייב מכירה על פני רישום הבית המשותף ?! קיימים מקרים בהם נראה בהחלטה מזוג זה כנכונה ואף מוצדקת, אך האם זו הייתה כוונת המחוקק והאם בית המשפט אכן נוכח כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון. [9] ריינר נ' קומיסר, ע"א 725/82,פ"ד לז (3) 131 [10] יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי, פ"ד נב (4) 625, 635-639 (1998) [11] מוטי בניאן בספרו דיני מקרקעין עקרונות והלכות טוען כי ובפס"ד ע"א 810/82 עמוד 573. [12] ראו לעניין זה פס"ד ע"א 190/73 ראובן חזקיהו ו-7 אחרים נ' יעקב שרף, פ"ד כח (2) 44, פס"ד הדין עסק בשלושה שותפים. שניים מהם, המערערים, קבלנים, בעלי אמצעים, רכשו מחצית חלקת קרקע אשר מחצית השנייה הייתה בידי המשיב והציעו למשיב לרכוש גם את חלקו או למכור לו את חלקם. [13] ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פד"י לג (3), 33. [14] ע"א קוצר נ' ציתיאת, פד"י נג (4),849 [15] ע"א (ת"א) 54948-06-12 יהלי בנה לי בע"מ נ' לאה יצחקי (פורסם בנבו) [16] תפיסה פילוסופית-אתית שנוצרה על ידי ג'רמי בנטהם ותומס מיל. מדובר על אחת הגישות שמנסות למעשה לענות על השאלה המרכזית באתיקה- מהו המעשה הראוי לעשותו? [17] אלון וניני ,"התועלתנות – מאפיינים ובעיות בגישה", 22.08.2013 [18] חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח–2008 [19] ראה ה.ש 6 לעיל [20] אברהם ללום, "הטרגדיה של ההתחדשות העירונית, הפרט מול הקהילה - קונפליקט הבית המשותף", מקרקעין יג/2 (אפריל 2014)